1.

are analyzed, with the intention of delineating the understanding of the fact that generates the legitimacy of Law. With the Kelsenian scientific positivism demonstrated by the Pure Theory of Law, we analyze the legitimacy that, for the author, is translated into the elaboration of a legal system backed by the static and dynamic principle, being the right legitimized by being under the sieve of a fundamental norm (Grundnorm). Subsequently, the analytical study is subsidized in the Habermas Theory of Communicative Action, by which it moves away from the scientific technicism, approaching the moral and the communication as a way of arriving at the consensus, in which, according to the author, the legitimacy of the legal system. As for the methodological approach, priority was given to qualitative research and, as a procedural technique, bibliographical research. The analysis of secondary data was carried out in a descriptive way. Finally, it can be concluded that the scientific-theoretical theoretical framework of Kelsens pure theory can generate legitimacy for dictatorial and undemocratic governmental regimes, simply because the order is statically based under a fundamental norm (as in the case of the german national-socialist regime, that, after defeat in World War II, used Kelsens theory as a defense during the Nuremberg Trial. Habermas takes a different approach, he understands that the legitimation of the norm does not come by pure and simple adaptation to another hierarchically superior norm, but it is through the practice of communicative action, where the interlocutors arrive democratically to a consensus, being thus, coauthors of the standard to which they are submitting. Habermas conceives the complexity of society and understands that law would be the tool for maintaining social order. However, law is established through competent bodies to do so, in this point, the need for politics is brought, which must be based on fundamental principles capable of perpetuating the possibility of discourse and communicative action, so that Thus establishing legitimacy. In this way, Habermas sees the importance of the structural conception of the law that Kelsen exposes in the static principle, making that conception become primordial even for the maintenance of the legitimacy based on communicative action.

O trabalho objetiva analisar os fundamentos da legitimidade do ordenamento jurídico nos moldes do Estado de Direito contemporâneo. A análise subsidia-se, a priori, a partir da noção historicista weberiana, que compreende a apreciação dos principais tipos de (Grundnorm). Posteriormente, o estudo analítico subsidia-se na Teoria do Agir Comunicativo de Habermas, por meio da qual se afasta do tecnicismo cientificista, aproximandose da moral e da comunicação como modo de se chegar ao consenso, em que, segundo o autor, repousaria a legitimidade do ordenamento jurídico. Quanto à abordagem metodológica, priorizou-se a pesquisa qualitativa e, como técnica procedimental, a pesquisa bibliográfica.

A análise dos dados secundários realizou-se de forma descritiva. Por fim, conclui-se que o arcabouço teórico cientificista da teoria pura de Kelsen pode gerar legitimidade aos regimes governamentais ditatoriais e antidemocráticos, pelo simples fato de que o ordenamento está pautado estaticamente sob uma norma fundamental (como o caso do regime nacional-socialista alemão, que, após a derrota na Segunda Guerra Mundial, utilizou a teoria de Kelsen como defesa durante o Julgamento de Nuremberg). Habermas apresenta um enfoque diferente, compreende que a legitimação da norma não advém por pura e simples adequação a outra norma hierarquicamente superior, porém, se dá por meio da prática do agir comunicativo, em que os interlocutores chegam democraticamente a um consenso, sendo assim, coautores daquela norma a qual estão se submetendo.

Constatou-se, ainda, que Habermas concebe a complexidade da sociedade e entende que o direito seria a ferramenta de manutenção da ordem social. Contudo, o direito estatui-se por meio de organismos competentes para fazê-lo e, assim, emerge a necessidade da política, que deve se pautar em princípios fundamentais capazes de perpetuar a possibilidade do discurso e do agir comunicativo, para que se estabeleça a legitimidade. Dessa forma, Habermas vê a importância da concepção estrutural do direito que Kelsen expõe no princípio estático, fazendo com que tal concepção torne-se primordial até mesmo para a manutenção da legitimidade baseada no agir comunicativo.

Palavras-chave: legitimidade. direito. weber. kelsen. habermas.

As formas de dominação exercidas durante toda a história da humanidade alicerçavam-se sob um ponto em comum, estavam pautadas sob um fato que as legitimava. Um questionamento, todavia, permanece: em que reside e respalda-se a legitimidade do Direito contemporâneo, que submete aqueles aos quais abrange? Partindo de tal questionamento, contudo, distante de tentar obter uma resposta definitiva, o presente trabalho tem como objetivo central, apontar uma conclusão vetorialmente resultante dos pontos e teorias trabalhadas para apreciar tal questionamento.

A hipótese central deste estudo consubstancia-se na análise da diagnose historicista weberiana da dominação, estabelecendo a dominação legal/racional como pano de fundo para a incidência da Teoria Pura do Direito e da Teoria do Agir Comunicativo, que serão o aporte teórico London Journal of Research in Humanities and Social Sciences para apreciar o questionamento supra realizado. Ambas as teorias serão esmiuçadas, contrapostas e terão apontadas suas divergências e congruências, com a finalidade de chegar a um denominador comum em relação ao problema da legitimidade do Direito contemporâneo.

Para tal, a abordagem metodológica baseia-se nos pressupostos teóricos do sociólogo, político alemão e historiador Max Weber (1999a, 1999b, 2002, 2010); do jurista e filósofo austríaco Hans Kelsen (1998); e do filósofo e sociólogo alemão Jürgen Habermas (1989, 1990, 1997). Enquanto à metodologia de abordagem utilizada, prioritariamente, aplica-se a pesquisa qualitativa. De tal forma, Chizzotti (2003, p. 221) explana:

A pesquisa qualitativa recobre, hoje, um campo transdisciplinar, envolvendo as ciências humanas e sociais, assumindo tradições ou multiparadigmas de análise, derivadas do positivismo, da fenomenologia, da hermenêutica, do marxismo, da teoria crítica e do construtivismo, e adotando multimétodos de investigação para o estudo de um fenômeno situado no local em que ocorre, e enfim, procurando tanto encontrar o sentido desse fenômeno quanto interpretar os significados que as pessoas dão a eles. Nos moldes do que explana o autor, a abordagem do presente estudo propõe a síntese trans disciplinar entre ciências jurídicas, humanas e filosofia, tomando-as como parâmetro para trabalhar a hipótese central da temática.

No que tange à metodologia de pesquisa, o presente estudo pauta-se na pesquisa bibliográfica, por sua vez, foi de primordial importância para o desenvolvimento do arcabouço teórico. Desta forma, de acordo com Marconi e Lakatos (2003, p. 183) a pesquisa bibliográfica:

[...] ou de fontes secundárias, abrange toda bibliografia já tornada pública em relação ao tema de estudo, desde publicações avulsas, boletins, jornais, revistas, livros, pesquisas, monografias, teses, material cartográfico etc., até meios de comunicação orais: rádio, gravações em fita magnética e audiovisuais: filmes e televisão. Sua finalidade é colocar o pesquisador em contato direto com tudo o que foi escrito, dito ou filmado sobre determinado assunto, inclusive conferências seguidas de debates que tenham sido transcritos por alguma forma, quer publicadas, quer gravadas.

Referente à análise de dados, se dá de forma descritiva, ponto que exprime característica notória da pesquisa qualitativa, por meio da qual, conforme Goldenberg (2004, p. 48-49):

O pesquisador deve tornar essas operações claras para aqueles que não participam da pesquisa, através de uma descrição explícita e sistemática de todos os passos do processo, desde a seleção e definição dos problemas até os resultados finais pelos quais as conclusões foram alcançadas e fundamentadas.

O presente trabalho divide-se em três seções, além desta introdução e das considerações finais. Desta forma, na segunda seção do trabalho apresenta-se a diagnose da dominação de Max Weber, que contextualizará as porvindouras teorias apreciadas pelo trabalho. A análise weberiana perpassa pelas formas de dominação concebidas pelo autor, sendo embasadas no historicismo, traduzem-se na dominação carismática, dominação tradicional e, por fim, no tipo de dominação na qual se delineará o trabalho (por traduzir fielmente os parâmetros do Estado de Direito contemporâneo), a dominação legal/racional. Posteriormente, na terceira seção, apresenta-se uma contextualização da Teoria Pura do Direito, por meio de uma análise e compreensão de seu contexto e desdobramentos. A teoria kelseniana trabalha a legitimidade do ordenamento jurídico embasando-se no Direito como uma ciência pura, é neste momento que se torna oportuna a apresentação da Teoria do Agir Comunicativo de Jürgen Habermas na quarta seção deste trabalho.

A teoria de Habermas será apontada como um contraponto à Teoria Pura de Kelsen, não observando a legitimidade do ordenamento embasado no Direito como ciência pura, que se legitima pela harmonia da hierarquia normativa London Journal of Research in Humanities and Social Sciences de seu ordenamento jurídico, mas como uma resultante do discurso livre que gera e legitima a norma.

Por fim, as considerações finais, além de traçar congruências e divergências, tem como escopo chegar a um ponto resultante entre a contraposição das referidas teorias. Weber (2010, p. 36) parte da noção de conceito puro, a qual ele considerava de extrema importância para as ciências sociais e, assim, estabelecer sua ideia acerca dos três modelos de dominação 1 . A partir dos modelos elaborados por Weber, pode-se traçar analogias com fatos sociais 1 Weber (2010, p. 102, grifos do autor) estabelece a seguinte diferenciação entre poder e dominação: "Poder significa toda a probabilidade de, dentro de uma relação social, impor a vontade própria mesmo contra a resistência, seja qual for o fundamento dessa probabilidade. Dominação denominar -se-á a probabilidade de encontrar obediência a uma ordem de determinado conteúdo em dadas pessoas [...]". Portanto, o conceito de dominação é mais preciso que o conceito de poder e significa uma "[...] probabilidade de encontrar submissão a uma ordem" (WEBER, 2010, p. 102). Em outra passagem, Weber (1999a, p. 187) afirma que a dominação é um caso especial do poder, pois desempenha um papel decisivo na formação das sociedades capitalistas no presente, assim como contribuiu para a formação das sociedades economicamente constituídas no passado, como as feudais.

de diversas épocas, tornando a casuística sociológica possível. Weber (2010, p. 36-37, grifos do autor) dizia: [...] a casuística sociológica só é possível a partir do tipo puro ('ideal'). Mas é de per si evidente que a sociologia emprega, além disso, ocasionalmente também o tipo médio do género dos tipos empírico-estatísticos: -uma construção que não carece particularmente da elucidação metodológica.

Deve-se visualizar a legitimidade e a legalidade como conceitos basilares para a compreensão do estudo do poder, neste caso, com enfoque na legitimidade 2 , sobre a qual Weber (1999a) disserta. A legitimidade traduz-se no fundamento do poder em determinada sociedade, é o que leva os integrantes daquela sociedade a aceitar a obediência daquele que emana a ordem (WEBER, 1999a). A legalidade, por sua vez, é uma manifestação do Estado e de seu poder tendo como objeto a lei, segundo Bonavides (2011, p. 120):

A legalidade nos sistemas políticos exprime basicamente a observância das leis, isto é, o procedimento da autoridade em consonância estrita com o direito estabelecido. Ou em outras palavras traduz a noção de que todo poder estatal deverá atuar sempre de conformidade com as regras jurídicas vigentes. Em suma, a acomodação do poder que se exerce ao direito que o regula.

Para Weber (1999b) Desse modo, apresenta-se, nas próximas seções, uma abordagem acerca do modelo teórico proposto por Weber (1999b) dos tipos puros de dominação legítima, a fim de compreender as bases jurídicas impostas aos indivíduos mediante as concepções de legalidade. Ou seja, a submissão dos indivíduos aos ordenamentos ocorre não por simples temor ou motivos teleológicos-racionais, mas funda-se, sobretudo, nas relações de dominação, que decorrem da fé em uma autoridade legítima (WEBER, 2010, p. 71). O carisma 3 é a força motriz da dominação exercida pelo líder 4 , tem que se manter, caso contrário, a premissa basilar da dominação carismática sucumbe e a autoridade é colocada em questionamento. Weber (1999a, p. 326; 1999b A dominação carismática é uma das expressões mais primitivas e rudimentares de autoridade, em comunidades antigas, onde um indivíduo mais qualificado, forte (e consequentemente carismático) se destacava, ele então naturalmente era delegado como líder. Somente após transcender o estágio primitivo que a comunidade concebe de forma mais complexa os conceitos de legalidade e tradição como forma de governo.

A dominação tradicional é o segundo tipo de dominação analisada por Weber (1999b) e funda-se na "[...] crença na santidade das ordenações e dos poderes senhoriais de há muito existentes" (WEBER, 1999b, p. 131). O poder emana do senhor e quem o obedece é o súdito. Trata-se de uma estrutura patriarcal, em que a obediência ao senhor dá-se pela sua dignidade, "[...] santificada pela tradição: por fidelidade" (WEBER, 1999b, p. 131). As normas estatuídas pelo senhor aos súditos são fixadas pela tradição e a violação representa o enfraquecimento da legitimidade do seu domínio (WEBER, 1999b, p. 131). Ratificando o sentido de "dominação", o autor explana:

Por 'dominação' compreenderemos, então, aqui, uma situação de fato, em que uma vontade manifesta ('mandado') do 'dominador' ou dos 'dominadores' quer influenciar as ações de outras pessoas (do 'dominado' ou dos 'dominados'), e de fato as influencia de tal modo que estas ações, num grau socialmente relevante, se realizam como se os dominados tivessem feito do próprio conteúdo do mandado a máxima de suas ações [...]. (WEBER, 1999a, p. 191).

A tradição é um dos pilares mais fortes de uma sociedade, pois está intrínseca nas relações sociais, é aceita e normalmente incontestável. A tradição é imemorial, não é possível dar com precisão o seu início, é considerada como um estatuto "[...] 'válido desde sempre' [...]", tornando difícil sua contestação (WEBER, 1999b, p. 131).

A ruína do poder que emana da tradição se dá justamente pela ruptura com a mesma. A modernização, o contato com outras culturas, outras formas de organização e o cosmopolitismo são agentes que contribuem para o fim desse tipo de autoridade, porém, enquanto há vigência deste regime não existem códigos estatuídos para determinar a ação do senhor, ela se legitima por si só, na própria tradição.

O corpo administrativo de uma sociedade na qual impera a dominação tradicional, normalmente, é formado por pessoas com vínculo de proximidade com o senhor, como pessoas de confiança e até mesmo familiares. A base do corpo administrativo é a fidelidade, isso se mostra claro durante os regimes monárquicos da Idade Média, onde existia uma família real e quão mais próximo genealogicamente do senhor, maior poder e maior influência detinha seu cargo, o quadro administrativo torna-se o âmbito afetivo/familiar/ doméstico do senhor, um patriarcalismo ampliado, dele emana uma ordem, que se legitima na tradição, no costume e no viés consuetudinário social (WEBER, 1999b, p. 131-132).

O mais moderno tipo de dominação concebido por Weber é a dominação legal/racional. É a forma para qual as outras dominações weberianas convergem, sua legitimidade não se baseia no carisma, tampouco na tradição, porém, em um regime estatuído. De acordo com Weber (1999b, p. 128): "Sua ideia básica é: qualquer direito pode ser criado e modificado mediante um estatuto sancionado corretamente quanto à forma". As constituições escritas contêm em regra determinações especiais relativas ao processo através do qual, e através do qual somente, podem ser modificadas. O princípio de que a norma de uma ordem jurídica é válida até a sua validade terminar por um modo determinado através desta mesma ordem jurídica, ou até ser substituída pela validade de uma outra norma desta ordem jurídica, é o princípio da legitimidade. (KELSEN, 1998, p. 146).

Portanto, o princípio da legitimidade funda-se na estabilidade da vigência do ordenamento jurídico. Contudo, Kelsen concebe um limite para esse princípio, pois em um status quo onde o ordenamento jurídico e a norma fundamental estão ameaçados como, por exemplo, em um levante de movimentos revolucionários, o respaldo da validade de um ordenamento jurídico se fragiliza e pode ser derrubado. Assim, explana sobre a exceção ao princípio da legalidade: "Este princípio, no entanto, só é aplicável a uma ordem jurídica estadual com uma limitação muito importante: no caso de revolução, não encontra aplicação alguma" (KELSEN, 1998, p. 146).

Sendo válido ressaltar que, na visão kelseniana, a legitimidade e validade da norma não dependem e nem guardam qualquer relação com seu conteúdo moral ou ético, devendo o Direito ser uma ciência una, sem a interferência de qualquer outra, como a sociologia ou filosofia. A legitimidade reside na consonância com uma norma hierarquicamente superior e com o ordenamento jurídico em si. A norma seria a parte de um organismo (ordenamento jurídico), que funciona como um todo de forma harmônica, se a norma quebrar essa homeostase, ela perde sua legitimidade, seguindo o princípio do ordenamento estático.

Criado no final da Segunda Guerra Mundial (1939-1945) Desde sua gênese, o Tribunal foi apontado como um tribunal de exceção, formado por aqueles que saíram vitoriosos da guerra, com o escopo de punir os derrotados. Dentre todos os parâmetros analisados, as maiores críticas foram à limitação do direito de defesa dos réus 5 e sua carência de legitimidade por ferir os princípios da legalidade e da irretroatividade da lei. Aplicou-se uma lei a fatos retroativos que ao tempo de sua prática não eram considerados crimes (CAMPOS, 2008, p. 97).

Foi este uma espantosa negação de elementares postulados do direito penal tradicional. Funcionando em nome da Democracia Liberal, começou, no entanto, por adotar a supressão de um princípio intransponível para a segurança e a liberdade do indivíduo, isto é, nullum crimen, nulla poena sine lege. Para combater os chamados grandes criminosos de guerra, utilizou-se de uma teoria que, mesmo na ferrenha Alemanha totalitária, era combatida pela Escola de Bonn contra a Escola de Kiel. Inspirou-se naquilo que os próprios Aliados condenavam, tanto assim que um dos primeiros atos do governo de ocupação da Alemanha Ocidental foi a 5 Essa limitação traduzia-se no cerceamento do princípio da ampla defesa e, por isso, caracterizou o Tribunal como de exceção.

revogação da famosa novela que dispensara a anterioridade penal. Deu efeito retroativo a um Plano de Julgamento, formulado ad hoc, para a incriminação de fatos pretéritos, não considerados crimes ao tempo de sua prática, e impôs aos acusados o enforcamento e penas arbitrárias, sem direito a qualquer recurso. [...] Repudiou as normas seculares sobre a obediência devida e a coação irresistível, para proclamar, pela boca do Juiz Biddle, com a mais despejada abstração da atual realidade político-social, que 'os indivíduos têm deveres internacionais a cumprir, acima dos deveres nacionais que um Estado particular possa impor'. (HUNGRIA, 1980 Habermas aponta em sua teoria a relevância da fala, que quando utilizada com uma finalidade de estabelecer comunicação é uma forma eficiente de integração social e de atingir o consenso. É uma ação ou um agir comunicativo, em que os participantes estão dispostos a um acordo plausível sobre o tema em questão. Comunicação, para Habermas, traduz-se no diálogo, sendo na prática do agir comunicativo o modo para atingi-la. Sendo assim: Tão logo, porém, as forças ilocucionárias das ações de fala assumem um papel coordenador na ação, a própria linguagem passa a ser explorada como fonte primária da integração social. É nisso que consiste o 'agir comunicativo'. Neste caso os atores, na qualidade de falantes e ouvintes, tentam negociar interpretações comuns da situação e harmonizar entre si os seus respectivos planos através de processos de entendimento, portanto pelo caminho de uma busca incondicionada de fins ilocucionários. Quando os participantes suspendem o enfoque objetivador de um observador e de um agente interessado imediatamente no próprio sucesso e passam a adotar o enfoque performativo de um falante que deseja entender-se com uma segunda pessoa sobre algo no mundo, as energias de ligação da linguagem podem ser mobilizadas para a coordenação de planos de ação. Sob essa condição, ofertas de atos de fala podem visar um efeito coordenador na ação, pois da resposta afirmativa do destinatário a uma oferta séria resultam obrigações que se tornam relevantes para as conseqüências [ Desse modo, o mundo da vida compreende o aparato contextual que fornece parâmetros para interpretações, interações linguísticas (que levarão ou não a um entendimento), consensos e dissensos na ação comunicativa, é a partir de tal posicionamento que Miranda discorre: O que é, então, mundo da vida na teoria habermasiana? Em toda a obra do filósofo alemão, o termo 'mundo da vida' ocupa uma posição central na coordenação e estabilização da ação social. O mundo da vida constitui um pano de fundo do agir comunicativo, um horizonte para situações de fala e uma fonte de interpretações para os atores que agem comunicativamente. E sua função primordial é estabilizar essa comunicação improvável que, ao mesmo tempo que possibilita o consenso, é aberta à constante problematização e ao grande risco de dissenso. (MIRANDA, 2009, p. 105).

Habermas, entretanto, não deixa de descartar as hipóteses em que o mundo da vida é deixado de lado em sua função de coordenador da ação. Tal hipótese normalmente aplica-se ao usar o agir estratégico, sendo então utilizado no chamado plano dos sistemas, desta forma: O mundo da vida que serve de pano de fundo é curiosamente neutralizado quando se trata de vencer situações que caíram sob imperativos do agir orientado pelo sucesso; o mundo da vida perde sua força coordenadora em relação à ação, deixando de ser a fonte garantidora do consenso. (HABERMAS, 1990, p. 97). Habermas então reconhece a relevância do mundo da vida e dos sistemas, como pano de fundo, onde se regem os consensos e dissensos que devem ser observados para a vida social. Todavia, mesmo os sistemas e o mundo da vida precisam de sua tipificação pelo Direito legitimado para que sejam reconhecidas como fontes normativas. O Direito ainda concebe a função de sistema de saber e de sistema de ação, sendo compreendido por Habermas hibridamente como uma fonte de interpretação normativa, como uma instituição que tem o escopo de ser reguladora da ação. O Direito, portanto, carrega a capacidade de institucionalizar o agir comunicativo, seja ele do mundo da vida ou sistema, por meio do processo legislativo serão traduzidos em norma legitima. A função institucionalizadora do Direito é inegável, a tradução do mundo da vida e dos sistemas em normas legitimas alicerçam a ordem social.

A dominação legal/racional concebida por Weber (1999b, p. 128) concebe a noção de legitimidade daquela autoridade da qual emana o poder, enquanto a premissa legitimadora de seu poder ainda existe. No caso da dominação legal, a norma seria essa premissa, sendo que de acordo com a teoria do agir discursivo, a norma legitima-se no momento em que esta não é baseada em fatores morais e éticos específicos, porém, na coautoria daqueles que são diretamente afetados por essa norma, desse modo: "O direito não consegue o seu sentido normativo pleno per se através de sua forma, ou através de um conteúdo moral dado a priori, mas através de um procedimento que instaura o direito, gerando legitimidade" (HABERMAS, 1997, p. 172, grifos do autor).

Habermas então foca-se na busca de uma forma racional de se legitimar o Direito. A resposta que encontra é a participação social, a discussão pela qual é feita a elaboração das normas. O autor ainda ratifica que uma interação comunicativa é a base do Direito, considerando assim a autonomia política dos cidadãos, o pilar cental da legitimação do Direito, conforme o autor explana:

A idéia [sic] do Estado de direito exige que as decisões coletivamente obrigatórias do poder político organizado, que o direito precisa tomar para a realização de suas funções próprias, não revistam apenas a forma do direito, como também se legimem pelo direito corretamente estatuído. Não é a forma do direito, enquanto tal, que legitima o exercício do poder político, e sim, a ligação com o direito legitimamente estatuído. E, no nível pós-tradicional de justificação, só vale como legítimo o direito que conseguiu aceitação racional por parte de todos os membros do direito, numa forma discrusiva da opinião e da vontade. Isso traz como conseqüência [ Juntamente a isto, também, é preciso apreciar direitos fundamentais que funcionem concomitantemente ao discurso, para que, assim, se assegure a democracia. Desta forma, só se concebe uma sociedade democrática, caso esteja presente o livre discurso, a liberdade de dissenso e um aparato de direitos fundamentais. Sendo que: "O poder político só pode desenvolver-se através de um código jurídico institucionalizado na forma de direitos fundamentais" (HABERMAS, 1997, p. 171). Este aparato deverá funcionar como proteção para aquele grupo minoritário do discurso, permitindo o ato de questionar, bem como assegurando a possibilidade de um novo discurso aberto a novas concepções e resultados, o que é basilar para um sistema democrático.

Faz-se mister apontar a grande dicotomia existente na obra de Habermas com a Teoria do Agir Comunicativo traduz de forma mais eficiente os moldes de um Estado Democrático de Direito. A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, por sua vez, se limita a desenhar apenas um Estado de Direito. Tal fato abre espaços para que as normas que emanam desse ordenamento sejam nocivas, oprimam e cerceiem a participação no discurso de uma parcela de indivíduos, pelo simples fato de que se assim disporem e estiverem amparadas por norma hierarquicamente superior (Grundnorm), tal entendimento se legitimará (KELSEN, 1998, p. 136).

A partir desta análise que se concebe o ponto de convergência entre os autores, visto que Habermas concebe a complexidade da sociedade atual e a necessidade de que o mundo da vida e os sistemas sejam englobados e legitimamente tipificados pelo Direito, sendo este, a resposta para a questão da possibilidade de se alicerçar uma ordem social perante tal complexidade (HABERMAS, 1997, p. 45).

O Direito não se estatui por si só, organismos competentes que deliberam acerca da norma que devem fazê-lo e, nesse campo, deve-se falar na política, em suma, em sua legitimidade normativa (HABERMAS, 1997, p. 170). De acordo com Habermas, a única possibilidade de um poder político ser concebido e desenvolver-se é alicerçando sob a égide de direitos fundamentais, ou seja, princípios norteadores (HABERMAS, 1997, p. 171).

Assim, Habermas coaduna com a hierarquia normativa de Kelsen (traduzida pelo princípio estático), colocando os princípios no topo da pirâmide kelseniana, como orientadores para as porvindouras normas daquele ordenamento 7 , que se mostram como a Constituição nos moldes do Estado de Direito Democrático contemporâneo e traduzem-se como a Grundnorm da Teoria Pura. Desse modo, Habermas afasta-se da proposta kelseniana de negação dos elementos valorativos e morais, todavia, aproxima-se da concepção tecnicista estrutural do direito, proposta pela Teoria Pura.

Conforme todo exposto, observa-se que a questão da legitimidade do ordenamento jurídico foi alvo das mais variadas concepções. Inicialmente, 7 Do mesmo modo como os referidos, o ordenamento deve ser criado pelo consenso do agir comunicativo.

London Journal of Research in Humanities and Social Sciences 67 buscou-se com o subsídio da análise weberiana, a compreensão historicista da cronologia.

Perpassando pelas formas mais rudimentares e arcaicas de poder, Weber aponta os tipos de dominação: a dominação carismática que decorre do apreço e admiração por aquele do qual emana o poder; a dominação tradicional que se pauta na própria tradição que legitima o poder; e por fim a forma de dominação na qual se estabelece o Estado de Direito, a dominação legal.

Uma vez compreendida esta análise histórica alicerçada em Weber, direciona-se para o estudo analítico de duas teorias contemporâneas de extrema importância, a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen e a Teoria do Agir Comunicativo de Jürgen Habermas. O escopo do aprofundamento nas teorias destes autores é investigar os alicerces da legitimidade do ordenamento jurídico no Estado de Direito contemporâneo.

Para tanto, iniciou-se com a teoria do jurista austríaco Hans Kelsen. A partir do contexto no qual sua teoria foi criada, verifica-se que, herdeiro do Iluminismo, o jurista tentava conceber o Direito como uma ciência, alheia de questões morais, éticas ou políticas. Desta forma, a Teoria Pura do Direito analisava a legitimidade do ordenamento a partir de um critério estrutural, em que seria legitimada a norma, caso obedecesse ao princípio estático e dinâmico, ou seja, estivesse dentro dos parâmetros postos pelas normas de hierarquia superior, em suma, pela norma fundamental. Constatou-se que tal pensamento mostra-se delineado na icônica pirâmide normativa de Kelsen, em que a norma fundamental (análoga às Constituições dos Estados de Direito contemporâneos) está no topo e todo aparato normativo infraconstitucional abaixo deve pautar-se nesta Grundnorm, concedendo, assim, harmonia, eficácia e legitimidade ao ordenamento.

De tal maneira, observou-se que a legitimidade do ordenamento jurídico, para Kelsen, não resulta de qualquer relação com seu conteúdo valorativo moral, pois tais elementos são subjetivos e incapazes de serem submetidos à análise empírica, não devendo, assim, serem apreciados pela ciência do Direito. A legitimidade pauta-se na mera consonância do ordenamento jurídico com seu alicerce, a norma fundamental. Portanto, a norma é uma parte de um sistema que opera em harmonia e qualquer norma dissidente a este sistema, quebraria a homeostase de seu funcionamento.

Diante da análise kelseniana, verificou-se que a Teoria Pura serviu de arcabouço teórico para legitimar regimes segregacionais, como o icônico caso do governo nazista. O argumento básico era o respaldo das ações antissemitas no ordenamento jurídico, desta forma, caso os oficiais não agissem conforme a norma, estariam incorrendo em um ato ilícito, visto que o ordenamento era legítimo nos moldes da teoria de kelsen. Tal argumentação foi utilizada para a defesa dos oficiais do regime nacional-socialista durante o Julgamento de Nuremberg.

Posteriormente, analisou-se a concepção do sociólogo alemão Jürgen Habermas. Por meio do estudo sistemático da Teoria do Agir Comunicativo, foi possível inferir que essa teoria não vislumbra a legitimidade do ordenamento jurídico na mera harmonia da hierarquia normativa, porém, na participação igualitária e livre no discurso de produção da norma. De tal maneira, para Habermas, a legitimidade reside no diálogo e na livre apresentação de dissensos (e na garantia principiológica da proteção à manifestação destes dissensos) de todos aqueles aos quais a norma afetará. Então, concluiu-se que Habermas expõe a ilegitimidade do regime nazista, visto que as normas antissemitas claramente violariam a possibilidade do discurso para gerar um consenso baseado no agir comunicativo.

Assim, mesmo que tal ordenamento jurídico seja harmônico aos moldes do princípio estático e dinâmico, é notoriamente ilegítimo.

Observou-se, então, que as teorias de Tais princípios fundamentais devem ser capazes de perpetuar a possibilidade do agir comunicativo, pois, para Habermas, é esta a premissa capaz de gerar a legitimidade. O ponto de divergência reside no fator legitimador do ordenamento, que, de acordo com Habermas, não se resume a uma simples adequação com uma norma fundamental (que, todavia, deve ser respeitada nos moldes na pirâmide kelseniana, o que ainda não é suficiente para gerar legitimidade), porém, respalda-se na garantia da participação, do discurso e na livre apresentação de dissensos, que traduz a figura do Estado Democrático de Direito.